Empregada Lactante e Atividade Insalubre: O Que Fazer Quando Não For Possível a Mudança do Local de Trabalho para Ambiente Salubre

Uma das formas de manifestação da proteção à maternidade pela legislação brasileira se dá pela concessão do salário-maternidade, um benefício previdenciário com duração, em regra geral, de 120 dias. Para as empregadas gestantes que laborem em atividade insalubre, a lei determina que haja o afastamento da função exercida ou do ambiente insalubre para a proteção da mulher e do nascituro tão logo se constate a condição gravídica, sem prejuízo do pagamento do adicional de insalubridade. Dúvida muito comum que ainda subsiste é em relação à lactante que nessas condições retorna ao trabalho finda a licença maternidade.

Sobre o tema, a Reforma Trabalhista (Lei n^o 13.467/2017) introduziu significativa inovação quanto à percepção de salário-maternidade durante todo o período de afastamento do trabalho. Pela redação conferida ao art. 394-A, § 3º, da CLT, o benefício será devido durante todo o período de afastamento (e não apenas por 120 dias) quando não for possível à gestante ou à lactante afastada exercer sua função em local salubre nas dependências da empresa, situação que será equiparada como gravidez de risco. Vejamos:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (…)

3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Apesar de tal hipótese de salário maternidade não ter sido contemplada na Lei nº 8.213/91, que versa sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências, uma solução se faz necessária para que esta prorrogação seja inteiramente suportada pelo INSS e não imponha ônus demasiado ao empresariado, que já é o responsável pela antecipação do salário-maternidade de suas empregadas, de modo a não desestimular a contratação feminina nos processos de recrutamento.

Por meio de consulta à Receita Federal/COSIT n^o 287, de 14.10.2019, a solução encontrada foi de se autorizar a compensação das contribuições referente ao pagamento de salário-maternidade por gravidez de risco por insalubridade. A saber:

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SALÁRIO-MATERNIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE. GRAVIDEZ DE RISCO POR INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO (DEDUÇÃO). POSSIBILIDADE.

Segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco.

No caso de terceirização, a empregadora precisa comprovar a impossibilidade de exercício de função em ambiente salubre de seu(s) estabelecimento(s) ou de outra contratante de seus serviços de terceirização e não somente no estabelecimento da empresa onde a gestante estava alocada.

Entende-se que esta solução é a que mais se adequa com os valores defendidos pelo Constituinte, notadamente com a proteção integral da criança, estando em consonância com o posicionamento exarado pelo STF, quando do julgamento da ADI nº5938/DF, de acordo com o qual:

A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227).

Assim, apesar do trabalho em regime home office, já incorporado nas rotinas das empresas após a pandemia da COVID-19, ser uma opção para que a profissional gestante ou lactante possa continuar trabalhando, mas em condições de se manter distante de um ambiente de trabalho insalubre, é de se notar que o exercício de algumas profissões ou atividades ainda são incompatíveis com esta modalidade e necessitam ser exercidas de modo presencial, como é o caso dos profissionais da área de saúde. Portanto, tal inovação legal é muito bem-vinda posto que se destina à proteção à vida do filho, através da mãe, direito este que foi garantido constitucionalmente nos art. 1º, II e 5º, da CF.

Bem assim, esse avanço está calcado na solidariedade esperada pela Carta Cidadã, que estabeleceu como um dever comum do Estado, da família e da sociedade assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, como determinado pelo art. 227 da mesma Carta Magna.