10 de maio de 2023

Abono de férias: quando o empregador pode se opor?

Por Natália Fireman

Sobre a possibilidade de pagamento do abono de férias, a CLT informa que:

Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

No entanto, a legislação faz uma ressalva para o exercício desta possibilidade, e que foi inserida no parágrafo primeiro do diploma consolidado, condicionando que:

§ 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

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O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho se amolda a compreensão de que se o empregado fizer o requerimento de conversão de um terço das férias em abono pecuniário até quinze dias antes de completar o período aquisitivo de férias, o empregador estará obrigado a acatar o pedido.

Segue ementa de julgado para verificação:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI No 13.015/2014. ABONO DE FÉRIAS. DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO. PAGAMENTO EM DOBRO. Ante a possível violação ao artigo 143 da CLT, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. LEI No 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixo de analisar a preliminar em epígrafe, ante o permissivo do art. 282, § 2o, do CPC/2015. ABONO DE FÉRIAS. DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO. PAGAMENTO EM DOBRO. Nos termos do art. 143 da CLT, é facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário é um direito potestativo do trabalhador, sendo uma prerrogativa exclusiva dele a escolha de abater parte do seu período de descanso. Não cabe ao empregador decidir acerca do deferimento ou não do benefício. Apresentado o requerimento de conversão de 1/3 das férias em pecúnia, existe a obrigação de conceder o abono. O indeferimento por parte do empregador do pedido de conversão 1/3 do período de férias em abono pecuniário também gera o pagamento em dobro. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: TST-RR-927-80.2014.5.20.0005, Segunda Turma, Relator(a): Ministro Maria Helena Mallmann , Data do Julgamento 19/04/2018). (Original não destacado)

Nesse sentido, a Corte Superior entende que o uso da expressão “faculdade do trabalhador” como um direito potestativo seu, ou seja, não depende da aquiescência do empregador para converter 1/3 do seu período de férias em abono pecuniário.

Vejamos conclusão exposta no julgado:

Adoto o entendimento de que a conversão de 1/3 das férias em pecúnia consiste em prerrogativa exclusiva do trabalhador, cabendo a ele a escolha de abater parte do seu período de descanso. Igualmente, se é devido o pagamento em dobro nas hipóteses de nulidade da conversão imposta pelo empregador, a contrario sensu, o abono também deve ser pago em dobro nas hipóteses em que a empresa desconsidera que se trata de direito potestativo do empregado e indefere a concessão do abono, pois não cabe ao empregador decidir acerca do deferimento ou não do benefício. Apresentado o requerimento de conversão de 1/3 das férias em pecúnia, existe a obrigação de concedê-lo. 

Na hipótese enfrentada pelo Tribunal no processo em destaque, a posição do TST foi de que seria devido o pagamento em dobro do abono pecuniário de férias, por interpretação analógica com o entendimento, até então vigente, consolidado na Súmula 450 do TST . Note-se que não houve a condenação na dobra do período integral de férias (30 dias), mas sim, do período de 10 dias (referente a 1/3 das férias).

Não compreendemos que tal entendimento, de condenação na dobra do abono, seria mantida atualmente porque no ano de 2022 o STF invalidou a Súmula 450, considerando-a inconstitucional por se revelar impossível transportar a cominação fixada em determinada hipótese de inadimplemento (pela não concessão das férias dentro do prazo devido) para uma situação distinta (pelo não pagamento da remuneração das férias acrescida do 1/3 constitucional dentro do prazo devido).

Então, não obstante a condenação indicada, com a decisão do STF, entende- se que nos casos futuros, para aqueles empregadores que se opuserem ao pedido de conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, e que for feito dentro do prazo indicado no art. 143, §1o, da CLT, restaria como consequência a infração, onde caberia o pleito de obrigação de fazer para que se cumpra o determinado no artigo 143, da CLT, inclusive com a possibilidade de aplicação de astreintes (que é uma multa por descumprimento, que pode ser calculada por dia de atraso no cumprimento da obrigação).

Esta compreensão se baseia no fato de que, em que pese não ter sido deferido o abono pecuniário, o empregado teria gozado de férias de trinta dias, de sorte que não haveria que se falar na hipótese de pagamento em dobro do abono, pois não haveria ausência do seu gozo na época própria, conforme prevê o artigo 137, da CLT.

Assim, apesar da alternativa da oposição não mais implicar no pagamento da dobra do abono pecuniário de férias, tal conduta não isenta a empresa de riscos, pois não seria interessante enfrentar as consequências indicadas no parágrafo antecedente, a fim de, também, evitar uma exposição indesejada aos órgãos de fiscalização, que poderiam impor o compromisso de um Termo de Ajuste de Conduta (TAC).

Ou seja, é possível que a empresa se oponha à solicitação quando feita fora do prazo indicado no § 1o do art. 143, da CLT. Para os demais casos em que houver a solicitação dentro do prazo do § 1o do art. 143, da CLT, recomenda-se que a empresa não se oponha ao pedido diante das consequências já referidas e se organize para providenciar o referido pagamento no tempo devido.

Por fim, as demandas mais comuns questionando o abono pecuniário no Judiciário não se referem à hipótese de solicitação espontânea do colaborador, mas versam sobre a sua imposição por parte do empregador, o que se configura em conduta ilícita, ainda que documentalmente o empregador envide esforços para parecer estar conforme a legislação.